Beitrag veröffentlicht am 28.03.2024 | Dr. Ahlborn

Freistellung nach Kündigung

Ihr Chef hat Ihnen gekündigt und Sie anschließend freigestellt? Oder würden Sie gerne freigestellt werden? Wir zeigen Ihnen, worauf Sie nun achten sollten.  

  1. Was ist eine Freistellung und habe ich ein Recht darauf?
  2. Einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber
    a. Darf mein Arbeitgeber mich einseitig von der Arbeit freistellen? 
    b. Freistellungsklauseln im Arbeitsvertrag
    c. Wie wehre ich mich gegen eine einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber?
  3. Die gemeinsame Freistellungsvereinbarung 
  4. Widerrufliche und unwiderrufliche Freistellung – was ist der Unterschied? 
  5. Fazit

Was ist eine Freistellung und habe ich ein Recht darauf?

Eine Freistellung befreit Sie als Arbeitnehmer von der Arbeit. 

Eine Freistellung nach einer Kündigung ist häufig sowohl für Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber attraktiv. Arbeitnehmer nutzen die Zeit nach Ausspruch der Kündigung häufig lieber, um sich bei (teilweiser) Fortzahlung des Lohns auf eine neue Stelle zu bewerben. Arbeitgeber auf der anderen Seite haben ein Interesse daran, das Betriebsklima oder Betriebsgeheimnisse zu schützen. 

Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung besteht grundsätzlich nicht. Entweder ordnet der Arbeitgeber die Freistellung selbst an (dazu 2.) oder Sie einigen sich auf eine Freistellung (dazu 3.). 

Eine Ausnahme hiervon ist beispielsweise der Freizeitanspruch zur Stellensuche nach § 629 BGB. Danach muss der Arbeitgeber Sie für eine angemessene Zeit freistellen, um die Suche nach einer neuen Stelle zu erleichtern. Das hilft insbesondere bei Bewerbungsgesprächen während der Arbeitszeit. Aber: Den Anspruch haben Sie erst, nachdem eine Seite gekündigt hat (also während der Kündigungsfrist).

Einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber

Manch ein Arbeitnehmer möchte nach der Kündigung nicht freigestellt werden. 

Darf mein Arbeitgeber mich einseitig von der Arbeit freistellen? 

Ihr Arbeitgeber kann Sie nur unter strengen Voraussetzungen ohne Ihren Willen von der Arbeit freistellen. Sie haben als Arbeitnehmer nämlich nicht nur ein Recht auf Bezahlung, sondern auch auf Beschäftigung. Sie können also vom Arbeitgeber verlangen, dass er Sie arbeiten lässt (BAG, Urt. v. 10.11.1955 – 2 AZR 591/54). 

Eine einseitige Freistellung ohne Ihren Willen ist nur möglich, wenn „überwiegende und schutzwürdige Interessen“ des Arbeitgebers vorliegen (BAG, Urt. v. 19.8.1976 – 3 AZR 173/75). 

Beispiele:

Die Wirksamkeit der Freistellung hängt allerdings stark von den Umständen des Einzelfalls ab. Sollte Ihr Arbeitgeber Sie einseitig von der Arbeit freigestellt haben, bestehen angesichts der hohen rechtlichen Anforderungen gute Chancen, dass die Freistellung rechtswidrig ist. 

Freistellungsklauseln im Arbeitsvertrag

Leichter hat der Arbeitgeber es, wenn bereits der Arbeitsvertrag Regelungen zur Freistellung bei Ausspruch einer Kündigung vorsieht.

Von den meisten Gerichten werden solche Klauseln unter strengen Voraussetzungen anerkannt. 

Allerdings darf der Arbeitsvertrag den Arbeitgeber nicht uneingeschränkt zur Freistellung berechtigen. Insbesondere müssen die Voraussetzungen eindeutig erkennbar sein, unter denen eine Freistellung nach einer Kündigung möglich ist. Diese müssen zudem sachlich nachvollziehbar sein und klarstellen, dass die Vergütung im Falle der Freistellung weitergezahlt wird.

Achtung: Teilweise setzt die Rechtsprechung hier niedrigere Maßstäbe bei Freistellungsklauseln für leitende Angestellte an (LAG Hamm, Urt. v. 13.2.2015 – 18 SaGa 1/15).

Wie wehre ich mich gegen eine einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber?

Nicht in jedem Fall ist eine Freistellung nach Ausspruch der Kündigung attraktiv. Zu denken ist hier insbesondere an Arbeitnehmer in Bereichen, die einem ständigen und schnellen Wandel unterliegen. Bereits kurze Ausfallzeiten können dann dazu führen, dass Kenntnisse und Fähigkeiten nicht mehr auf dem aktuellen Stand sind. 

In diesem Fall kann im Wege einer einstweiligen Verfügung gerichtlich gegen die Freistellung vorgegangen werden. 

Achtung: Wenn der Arbeitgeber Sie einseitig freistellt und Sie anschließend von der Arbeit fernbleiben, kann dies als Zustimmung zur Freistellung aufgefasst werden (BAG, Urt. v. 19.3.2002 – 9 AZR 16/01). Sofern Sie mit der Freistellung nicht einverstanden sind, sollten Sie dem Arbeitgeber daher unbedingt weiterhin Ihre Arbeitsleistung anbieten und dies zu Beweiszwecken auch dokumentieren. 

Denken Sie außerdem daran, gegen die Kündigung selbst Klage zu erheben. Die Klagefrist beträgt hier nur drei Wochen ab Zugang der Kündigung. 

Die gemeinsame Freistellungsvereinbarung 

In vielen Fällen wollen beide Parteien die Freistellung. Dann schließen sie eine Freistellungsvereinbarung ab. 

Insbesondere folgende Punkte sollten Sie vor Abschluss einer Freistellungsvereinbarung bedenken:

Höhe der Vergütung während der Freistellung

Arbeitgeber werden im Rahmen der Verhandlung einer Freistellungsvereinbarung häufig auf eine Reduzierung der Entgelthöhe bestehen. 

Hinweis: Im Falle einer rechtswidrigen Freistellung tritt häufig Annahmeverzug des Arbeitgebers ein. Nach § 615 S. 2 BGB müssen Sie sich als Arbeitnehmer in diesem Fall anderweitiges Einkommen anrechnen lassen. Dies gilt nicht, wenn eine Freistellungsvereinbarung geschlossen wurde. Nur wenn diese eine ausdrückliche Klausel diesbezüglich enthält, müssen Sie anderweitige Verdienste (teilweise) an den Arbeitgeber abtreten. Vorteile kann eine solche Anrechnungsklausel allerdings haben, wenn Sie einem Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB) unterliegen. Denn durch die Anrechnungsklausel besteht das Wettbewerbsverbot grundsätzlich nicht mehr fort (BAG, Urt. v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05).

Auch sozialversicherungsrechtliche Folgen sind zu bedenken: Zwar ist auch das Arbeitsentgelt während der Freistellungsphase in die Berechnung des Arbeitslosengeldes einzubeziehen (BSG, Urt. v. 30.8.2018 – B 11 AL 15/17 R). Die Zustimmung zu einer Freistellung kann von der Agentur für Arbeit jedoch als „Mitverschulden“ an der Arbeitslosigkeit gewertet werden. In diesem Fall wird eine Sperrzeit für das Arbeitslosengeld I angeordnet. Achten Sie also darauf, im Idealfall die Vergütungszahlung mindestens für den Zeitraum der Sperrzeit zu vereinbaren, sodass Ihnen keine finanzielle Lücke entsteht. 

Die Vergütungsvereinbarung kann außerdem Folgen für die Krankenversicherung haben. Denn bei Freistellungen von mehr als einem Monat liegt eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nur vor, wenn 70 % der bisherigen Vergütung weitergezahlt werden (§ 7 Abs. 1a, 3 SGB IV).  

Werden Regelungen zum Resturlaub und zu Freizeitausgleich getroffen?

Wird nicht ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, dass die Freistellung (auch) zum Abbau von Überstunden und Resturlaub erfolgt, müssen der Resturlaub und eventuell angesammelte Überstunden durch den Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden (BAG, Urt. v. 20.11.2019 – 5 AZR 578/18). Denn die Gewährung von Urlaub oder ein Freizeitausgleich ist bei einer Freistellung nicht mehr möglich. Sie erhalten dann also Zahlungen pro Urlaubstag bzw. Überstunde.

Im Falle einer widerruflichen Freistellung kann Ihr Resturlaub ohnehin nicht angerechnet werden. Denn in diesem Fall kann der Arbeitgeber kraft seines Weisungsrechts jederzeit die Rückkehr in den Betrieb anordnen, womit Sie als Arbeitnehmer stets rechnen müssen. Das stellt keinen Urlaub dar. Auf einem Arbeitszeitkonto angesammelte Überstunden werden hingegen auch im Falle einer widerruflichen Freistellung wirksam ausgeglichen (BAG Urt. v. 18.08.2009 – 9 AZR 517/08).

Diensthandy oder Dienstwagen

Dienstwagen, Handys oder andere technische Geräte werden häufig auch zur privaten Nutzung vom Arbeitgeber überlassen. Es bestehen gute Chancen, sie auch während der Freistellung weiter nutzen zu können. Denn diese zählen grundsätzlich als Entgeltbestandteile und können vom Arbeitgeber somit nicht einseitig zurückgefordert werden. 

Selbst wenn der Arbeitsvertrag jedoch ein Rückforderungsrecht im Falle einer Freistellung vorsieht, muss der Arbeitgeber dieses nach billigem Ermessen ausüben (BAG, Urt. v. 21.3.2012 − 5 AZR 651/10). 

Widerrufliche und unwiderrufliche Freistellung – was ist der Unterschied? 

Zu unterscheiden ist zwischen widerruflichen und unwiderruflichen Freistellungen nach einer Kündigung. 

Die meisten Freistellungen sind unwiderruflich. Welche Form vorliegt, ergibt sich oft aus dem entsprechenden Schreiben des Arbeitgebers bzw. der Einigung. In anderen Fällen hilft ein Fachanawalt für Arbeitsrecht bei der Auslegung.

Fazit:

Bei Fragen rund um das Thema Kündigung und Freistellung wenden Sie sich an Rechtsanwalt Dr. Ahlborn in Bielefeld (Schildesche), der Sie als erfahrener Fachanwalt für Arbeitsrecht kompetent berät.


Autor dieses Beitrags: Dr. Ahlborn

Rechtsanwalt und Notar Dr. Ahlborn ist langjährig im Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht tätig.
Er ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht.

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