Beitrag veröffentlicht am 03.03.2020 | Dr. Ahlborn

Nicht gut genug? Die Kündigung eines „low performers“

Ist der Arbeitgeber mit der Leistung eines Mitarbeiters dauerhaft unzufrieden, stellt sich irgendwann die Frage, ob eine Kündigung der Person möglich ist. Doch unter welchen Voraussetzungen ist die Kündigung wegen „low performance“ wirksam?

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Wann kann einem low performer gekündigt werden?

Arbeitet ein Arbeitnehmer weniger oder schlechter, als es ihm möglich wäre, kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Die Schlechtleistung ist dann allein auf die mangelnde Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers zurückzuführen.

Der Arbeitnehmer ist aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Zwar wird die geschuldete Tätigkeit in der Regel im Arbeitsvertrag beschrieben, dennoch ist es im Einzelfall häufig schwer festzustellen, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers der vereinbarten Leistungspflicht entspricht oder ob eine Vertragsverletzung vorliegt.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) sieht dann eine Pflichtverletzung, wenn der Arbeitnehmer nicht „unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit“ arbeitet. Die Arbeitsleistung eines Mitarbeiters ist also nicht etwa an der Leistung eines „durchschnittlichen“ Mitarbeiters zu messen, sondern Maßstab ist lediglich die individuelle Leistungsfähigkeit des konkreten Mitarbeiters.

Beispiel: Leistet ein unerfahrener Arbeitnehmer weniger als seine Kollegen, ist ihm dies nicht vorwerfbar, solange die Arbeit seiner individuellen Leistungsfähigkeit entspricht. Von ihm kann nicht dieselbe Effizienz wie von langjährigen Mitarbeitern erwartet werden.

Der Arbeitgeber kann also gegenüber einem schwachen Mitarbeiter dessen Schlechtleistung nicht dadurch belegen, dass „die anderen Mitarbeiter viel mehr schaffen“. Eher muss der schwache Mitarbeiter theoretisch in der Lage sein, mehr zu leisten, als er momentan zeigt. Möglicherweise tut er jedoch bereits alles ihm Mögliche und die anderen Mitarbeiter sind einfach besonders leistungsfähig.

Der Vergleichsmaßstab: Ist die performance überhaupt low?

Um einem low performer kündigen zu können, muss der Arbeitgeber zunächst eine unterdurchschnittliche Leistung darlegen (s. noch unten). Dazu kann er die Leistungen von Mitarbeitern in vergleichbaren Situationen heranziehen und so einen Maßstab für eine durchschnittliche Arbeitsleistung in Hinblick auf Qualität und Umfang bilden. An diesem Maßstab ist dann die Arbeitsleistung des fraglichen Mitarbeiters zu messen.

Voraussetzung ist dabei, dass die zum Vergleich herangezogenen Mitarbeiter tatsächlich ähnliche Aufgaben ausführen und unter vergleichbaren Umständen arbeiten wie der schwache Mitarbeiter.

Beispiel: Die Tätigkeiten eines Außendienstmitarbeiters in einer Großstadt und eines Außendienstmitarbeiters auf dem Land sind kaum vergleichbar: In der gleichen Zeit wird Ersterer durch den Wegfall langer Anfahrtswege deutlich mehr Kunden besuchen können.

Doch was kann der Arbeitgeber tun, wenn keine entsprechende Vergleichsgruppe in seinem Betrieb existiert? Er hat die Möglichkeit, frühere Arbeitsleistungen des Mitarbeiters zum Vergleich heranzuziehen. Hier besteht für Arbeitnehmer die Verteidigungschance, dass auch eine heute schlechtere Arbeitsleistung nicht bedeuten muss, dass der Arbeitnehmer seine individuelle Leistungsfähigkeit nicht voll ausschöpft. Er kann – beispielsweise aufgrund seines Alters – heute weniger leisten als noch vor fünf Jahren, und trotzdem zu jedem Zeitpunkt sein Bestes gegeben haben. Dann liegt keine Schlechtleistung vor.

Zudem gestaltet sich der Vergleich hinsichtlich der Qualität zwischen früheren und aktuellen Arbeitsleistungen häufig schwierig. Hier kann zwar beispielsweise auf die Fehlerhäufigkeit bei der Arbeit des Mitarbeiters abgestellt werden, allerdings kommt es nach ständiger Rechtsprechung des BAG weniger auf die bloße Anzahl der Fehler an, sondern vielmehr auf die tatsächlichen Auswirkungen für den Betrieb.

Beispiel: Einem Rechtsanwaltsfachangestellten unterläuft ein Fehler bei der Eintragung einer Frist. Daraufhin verliert ein Mandant einen wichtigen Prozess, weil eine Frist verstreicht. Hier besteht schon bei einfachen Zahlendrehern ein hohes Haftungsrisiko.

Beispiel: Bei einer Sekretärin mehren sich Tippfehler im E-Mail-Verkehr mit wichtigen Geschäftskunden. Dies wirkt zwar unprofessionell, hat aber in der Regel keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Betrieb.

Hinsichtlich der Quantität ist ein Vergleich mit früheren Arbeitsleistungen zwar deutlich einfacher, allerdings ist die Arbeitsmenge nur in wenigen Berufszweigen überhaupt eindeutig zu bestimmen.

Beispiel: Bei einem Fließbandarbeiter kann die Menge der geleisteten Arbeit genau bestimmt werden, weil jedes Stück die gleiche Zeit in Anspruch nimmt.

Ist vorher eine Abmahnung wegen low performance erforderlich?

Verletzt der Arbeitnehmer eine Pflicht aus dem Arbeitsvertrag, kann der Arbeitgeber in der Regel nicht sofort kündigen. In fast allen Fällen muss er den Arbeitnehmer zunächst abmahnen. Durch die Abmahnung weist er den Arbeitnehmer auf seine arbeitsvertraglichen Pflichten hin und droht zugleich die Kündigung im Fall eines erneuten Fehlverhaltens an. Der Arbeitnehmer soll also dazu angehalten werden, in Zukunft das Fehlverhalten zu unterlassen.

Nur ausnahmsweise ist eine Abmahnung nicht erforderlich, beispielsweise bei gravierendem Fehlverhalten. Das gilt auch, wenn die Abmahnung eindeutig keinen Erfolg hätte, den Arbeitnehmer zu einer Verhaltensänderung zu bewegen.

Beispiel: Der Arbeitnehmer arbeitet bewusst viel zu langsam, um dem Arbeitgeber „eins auszuwischen“. Er macht deutlich, dass er bis zu seiner Rente in drei Jahren auch nicht gedenke, daran noch etwas zu ändern.

In den meisten Fällen ist eine verhaltensbedingte Kündigung ggü. low performern ohne vorherige Abmahnung unwirksam.

Außerdem ist wichtig zu wissen: Der Arbeitgeber kann auch nach einer Abmahnung nicht kündigen, wenn die neue Pflichtverletzung nicht mit der ersten im Zusammenhang stand.

Beispiel: Arbeitnehmerin C wird wegen ihrer weit unterdurchschnittlichen Arbeitsleistung abgemahnt. Als sie im nächsten Monat auch noch einen Kollegen verunglimpft, wird es Arbeitgeber A zu bunt und er kündigt C wegen des mehrmaligen Fehlverhaltens. Hier besteht jedoch kein hinreichender Zusammenhangzwischen dem abgemahnten Verhalten (der Schlechtleistung) und der Verunglimpfung.

Außerdem darf zwischen der Abmahnung und der Kündigung kein allzu großer zeitlicher Abstand liegen. Eine mehrere Jahre zurückliegende Abmahnung kann keine Kündigung rechtfertigen. Hat der Arbeitnehmer nach der Abmahnung über einen langen Zeitraum gute Arbeit geleistet, muss bei einer Pflichtverletzung zunächst eine neue Abmahnung erfolgen.

Fristlose Kündigung eines low performers

Bei Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ kann ein Arbeitsverhältnis auch außerordentlich fristlos, das heißt mit sofortiger Wirkung, gekündigt werden. Eine solche Kündigung kommt jedoch nur dann in Frage, wenn das Abwarten der Kündigungsfrist für den Arbeitgeber völlig unzumutbar ist. Bei einer schlechten Arbeitsleistung ist das jedoch nur in absoluten Ausnahmesituationen der Fall.

Beispiele:

In der Regel wird der Arbeitgeber aber eine ordentliche Kündigung bzw. zunächst eine Abmahnung aussprechen müssen.

Wer muss die Schlechtleistung beweisen?

Aus der Perspektive des Arbeitgebers ist nur erkennbar, dass der betreffende Mitarbeiter weniger oder schlechter arbeitet als seine Kollegen. Die Beurteilung der individuellen Leistungsfähigkeit gestaltet sich hingegen für den Arbeitgeber äußerst schwierig, da der Mitarbeiter kaum sagen wird, dass er absichtlich unter seinen Möglichkeiten bleibt.

Im Kündigungsprozess muss er daher nur die objektiven Anhaltspunkte für die Schlechtleistung beweisen.

Kann der Arbeitnehmer nicht plausibel darlegen, dass er seine individuelle Leistungsfähigkeit bereits voll ausschöpft, stellt die vom Arbeitgeber nachgewiesene unterdurchschnittlichen Leistung eine Schlechtleistung dar. Kann der Arbeitnehmer hingegen Gründe für seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit nennen, ist es wiederum Sache des Arbeitgebers, diese zu widerlegen.

Was, wenn eine bessere Leistung nicht möglich ist?

Schöpft der Mitarbeiter seine individuelle Leistungsfähigkeit voll aus, kommt eine verhaltensbedingte Kündigung nicht in Betracht. Bleibt der Mitarbeiter aber dennoch weit hinter durchschnittlichen Leistungen zurück, ist aus Sicht des Arbeitgebers eine personenbedingte Kündigung zu erwägen.

Zwar trifft den Mitarbeiter kein Verschulden für seine unterdurchschnittliche Arbeitsleistung, dennoch gibt es Fälle, in denen die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist.

Den Gerichten genügt es meist für eine personenbedingte Kündigung, wenn die Arbeitsleistung dauerhaft um mindestens ein Drittel reduziert ist. Der Arbeitgeber trägt hier jedoch ebenfalls die Beweislast und steht wiederum vor den bereits beschriebenen Problemen.

Anders als bei der verhaltensbedingten Kündigung ist im Vorfeld einer personenbedingten Kündigung wegen low performance eine Abmahnungnicht erforderlich. Die Kündigungsgründe liegen in der Person des Arbeitnehmers selbst und betreffen nicht sein Verhalten. Da er keine Einflussmöglichkeit auf seine Minderleistung hat, könnte eine Abmahnung auch keine Verbesserung bewirken.

Probezeit und Kleinbetrieb: Besonderheiten bei low performern

Arbeitsverhältnisse in Kleinbetrieben und während der Probezeit sind nicht von den Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) erfasst. Das bedeutet, dass eine Kündigung durch den Arbeitgeber grundsätzlich jederzeit mit Rücksicht auf die gesetzlichen Kündigungsfristen möglich ist und keiner besonderen Begründung bedarf.

Ist eine Probezeit vereinbart, darf sie sechs Monate nicht überschreiten. Während dieser „Testphase“ kann jede Seite das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen beenden.

Kleinbetriebe sind dadurch gekennzeichnet, dass sie regelmäßig nicht mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigen. Teilzeitkräfte sind anteilig je nach Beschäftigungsumfang anzurechnen.

Beispiel: Ein Teilzeitbeschäftigter mit 20 Wochenstunden fließt mit 0,5 in die Berechnung ein.

Aber auch in Kleinbetrieben und während der Probezeit kann der Arbeitgeber nicht nach freiem Belieben wahllos kündigen: Missbräuchliche oder treuwidrige Kündigungen sind auch hier unwirksam. Dabei geht es allerdings um Ausnahmefälle.

Klage und Abfindung bei Kündigung wegen low performance

Hat Ihr Arbeitgeber eine verhaltens- oder personenbedingte Kündigung wegen Schlechtleistung ausgesprochen, sollten Sie dies in keinem Fall einfach hinnehmen: Aufgrund der Beweislastverteilung ist der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess nämlich gezwungen, Ihre Schlechtleistung plausibel darzulegen. Das gestaltet sich jedoch in der Praxis schwierig, so dass eine Kündigungsschutzklage häufig aussichtsreich ist.

Sollten Sie aufgrund der verhärteten Fronten ohnehin nicht weiter in dem Betrieb arbeiten wollen, können Sie vor Gericht möglicherweise zumindest eine Abfindung im Rahmen eines Vergleichs erreichen. Zu den Möglichkeiten in Ihrem konkreten Fall empfiehlt sich daher die Beratung durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht, der Ihre Erfolgsaussichten beurteilen kann.

Zu beachten ist die dreiwöchige Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage ab Zugang der Kündigung (§ 4 KSchG). Nach Ablauf dieser Frist wird Ihre Kündigung wirksam, selbst wenn sie eigentlich ungerechtfertigt war.

Fazit

Bei Fragen rund um das Thema Kündigung wenden Sie sich an Rechtsanwalt Dr. Ahlborn in Bielefeld (Schildesche), der Sie als erfahrener Fachanwalt für Arbeitsrecht kompetent berät.


Autor dieses Beitrags: Dr. Ahlborn

Rechtsanwalt und Notar Dr. Ahlborn ist langjährig im Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht tätig.
Er ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht.

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